Employeurs et stupéfiants, les tests salivaires sont licites. Le Conseil d’Etat juge que la pratique par l’employeur d’un test de détection de stupéfiants sur les salariés est licite. Ce contrôle ne doit pas porter une atteinte disproportionnée aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives. Le test doit être préalablement prévu par le règlement intérieur de l’entreprise ou de l”établissement. La jurisprudence vient enfin de juger licite lr principe de la détection de stupéfiants pour les salariés, l’unifiant ainsi que le régime de détection de l’alcoolémie. Précédemment, malgré plusieurs tentatives d’employeurs, cette détection était prohibée par la jurisprudence. Or, régulièrement, des accidents mortels ont lieu alors que des chauffeurs routiers, par exemple, sont sous l’emprise de stupéfiants lors de l’exercice de leur profession.

Tests salivaires, comment l’employeur peut procéder ?

Depuis plusieurs années, la jurisprudence avait défini les modalités selon lesquelles l’employeur pouvait contrôler seul et sanctionner des salariés sous l’emprise d’un état alcoolique, au titre de l’obligation de la sécurité au travail.

La notion d’examen médical en question !

En 2015, la Cour Administrative d’appel de Marseille a rendu une décision interdisant toute sanction disciplinaire suite à des tests salivaires de dépistage de stupéfiants mis en place par l’employeur. Dans cette affaire (CAA Marseille, n° 14MA02413 du 21-08-2015), l’employeur qui a une activité dans le domaine du bâtiment a communiqué à l’Inspecteur du Travail un projet de règlement intérieur comportant une clause relative aux boissons alcoolisées et drogues, prévoyant notamment des mesures particulières applicables aux postes hypersensibles drogue et alcool. Préalablement à la rédaction du règlement intérieur, l’employeur a identifié, en collaboration avec le médecin du travail et les délégués du personnel, les postes dits “hypersensibles” dans l’entreprise;

Pour les salariés affectés à ces postes, la direction a déterminé des mesures particulières en matière de dépistage de stupéfiants, notamment des contrôles aléatoires par le biais de tests salivaires pratiqués par l’employeur ou par un supérieur hiérarchique, en accord avec le salarié. Le règlement intérieur, soumis à l’inspection du travail, prévoit également qu’en cas de refus du contrôle du salarié ou de contrôle positif, ce dernier peut être sanctionné, la sanction pouvant aller jusqu’à un licenciement. La Cour Administrative a annulé partiellement la clause prévue au règlement intérieur, notamment les dispositions qui prévoient des sanctions disciplinaires en cas de refus du contrôle ou en cas de contrôle positif aux stupéfiants. Elle a jugé que le test de dépistage était un examen médical qui ne peut être pratiqué que par un biologiste ou sous sa responsabilité et que les contrôles et autres sanctions étaient une atteinte disproportionnée aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives par rapport au but recherché.

Et pourtant, ce but était de voir l’obligation de résultat qui repose sur l’employeur s’appliquer au titre de la sécurité au travail. Au regard de cette décision, l’employeur pouvait donc, sous certaines conditions, contrôler des salariés quant à l’usage des stupéfiants. En revanche, il ne pouvait pas sanctionner ces salariés même s’ils se mettaient en danger ou mettaient en danger des tiers. Cette décision laissait perplexe. En effet, l’employeur était obligé de tout mettre en oeuvre, au titre de son obligation générale de sécurité au travail, pour éviter que les salariés travaillent en ayant fait usage de stupéfiants. Mais il ne pouvait sanctionner les dits salariés qui avaient fait usage de stupéfiants lors de l’exécution du contrat de travail.

Employeurs et stupéfiants : revirement jurisprudentiel :

L’employeur a donc saisi le Conseil d’Etat qui, pour la première fois, est amené à se prononcer sur le sujet. Dans une décision en date du 05-12-2016 (4ème et 5ème chambres réunies n° 394178), il annule l’arrêt de la Cour Administrative d’Appel de MARSEILLE. Le Conseil d’Etat juge en effet que la pratique par l’employeur d’un test de détection de stupéfiants sur les salariés est licite dans son principe, puisqu’il ne s’agit pas d’un examen médical si ce test est salivaire. Il juge également que les sanctions disciplinaires suite à un test positif ou à un refus du test sont également licites. Vu le but recherché, l’obligation reposant sur l’employeur de la sécurité au travail des salariés, le Conseil d’Etat estime que les atteintes aux libertés collectives et individuelles, conséquence de la mise en place des tests de dépistage de stupéfiants et de sanctions disciplinaires ne sont pas disproportionnées. Dans ses motivations, il vise expressément l’article L4121-1 du Code du Travail. C’est cet article qui définit l’obligation de résultat de sécurité au travail et qui prévoit la mise en place d’actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail. Sur la base de cet article, le Conseil d’Etat relève les actions de prévention :

  • Considérant qu’un test salivaire de détection immédiate de produits stupéfiants a pour seul objet de révéler l’existence d’une consommation récente de substance stupéfiante ; qu’il ne revêt pas le caractère d’un examen de biologie médicale et n’est donc pas au nombre des actes qui doivent être réalisés par un biologiste médical ou sous sa responsabilité ; que, n’ayant pas pour objet d’apprécier l’aptitude médicale des salariés à exercer leur emploi, sa mise en oeuvre ne requiert pas l’intervention d’un médecin du travail.
  • Considérant que l’article L4121-1 du même code dispose que l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs
  • Considérant que le règlement litigieux réserve les contrôles aléatoires de consommation de substances stupéfiantes aux seuls postes dits “hypersensibles drogue et alcool”, pour lesquels l’emprise de la drogue constitue un danger particulier, de l’obligation qui incombe à l’employeur d’assurer la sécurité et la santé des salariés dans l’entreprise, les dispositions du règlement intérieur litigieux, qui permettent à l’employeur d’effectuer lui-même le contrôle des salariés affectés à des postes dits “hypersensibles drogues et alcool” et de sanctionner ceux des contrôles qui se révéleraient positifs, ne portent pas aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives une atteinte disproportionnée par rapport au but recherché.

Employeurs et stupéfiants : des tests salivaires encadrés

Le Conseil d’Etat encadre expressément les modalités du contrôle des salariés au titre de l’usage de stupéfiants par l’employeur, ce qui s’explique par l’atteinte aux libertés individuelles et collectives.

  • Le principe du contrôle : l’employeur est autorisé à pratiquer un test de détection de produits stupéfiants sur les salariés, à la condition expresse que le test soit salivaire. Le résultat du test doit être instantané. Ce contrôle ne doit pas porter une atteinte disproportionnée aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives par rapport au but recherché. Et, en l’espèce, le but recherché est la sécurité au travail des salariés. L’employeur peut également sanctionner les salariés, dans certains cas, si ,le test est positif.
  • Salariés concernés : compte tenu de la restriction relative aux droits des personnes et aux libertés individuelles, tous les salariés ne peuvent pas faire l’objet d’un contrôle relatif aux stupéfiants. Seuls les salariés occupant des postes à risques, pour eux et/ou pour des tiers, peuvent faire l’objet d’un test de dépistage concernant l’usage de stupéfiants. Pour déterminer les salariés concernés, il est indispensable de s’appuyer sur le document unique d’évaluation des risques (DUER) qui détermine les unités de travail à risques. Recueillir l’avis des institutions représentatives du personnel, si elles existent, est nécessaire. S’appuyer sur la médecine du travail pour déterminer les salariés à risques est également cohérent.
  • Modalités du test salivaire : le test doit être préalablement prévu par le règlement intérieur de l’entreprise ou de l’établissement. Il peut être réalisé en l’absence d’une autre méthode qui permettrait d’établir directement l’incidence d’une consommation de drogue sur l’aptitude à effectuer une tâche. L’entreprise devrait avoir son propre service de santé pour réaliser les tests de dépistage. En pratique, très peu d’entres elles possèdent ce type de service. Par conséquent, chaque employeur (ou le supérieur hiérarchique) peut donc pratiquer les tests de dépistage, ou les faire pratiquer par une société tiers et ceci afin d’éviter d’être juge et partie.

Le règlement doit prévoir les conditions des tests salivaires de détection de produits stupéfiants. Ces conditions, selon le Conseil d’Etat, sont les suivantes :

  • Les tests doivent être réalisés par l’employeur ou le supérieur hiérarchique du salarié, ou une personne indépendante désignée par eux. Pour le Conseil d’Etat, le test salivaire ne revêt pas le caractère d’un examen de biologie médicale et n’est donc pas au nombre des actes qui doivent être réalisés par un biologiste médical ou qui se situent sous sa responsabilité. Le concours d’un professionnel de la santé n’est plus obligatoire
  • Les tests salivaires se bornent à établir la consommation récente de produits stupéfiants, sans apporter la preuve que le salarié est encore sous l’emprise de la drogue et n’est pas apte à exercer son emploi. Les résultats n’ont pas à être interprétés par l’employeur ou le supérieur hiérarchique qui ont pratiqué le test de dépistage. Le test est positif ou pas. La mesure de la positivité n’a pas à être effectuée par l’employeur
  • L’employeur et/ou le supérieur hiérarchique ou la personne désignée pratiquant le test ont l’obligation de respecter le secret professionnel sur son résultat. Celui-ci n’a pas à être divulgué, sauf au salarié concerné
  • En cas de test positif, la possibilité pour le salarié de demander dans les plus brefs délais une contre expertise médicale (médecin, laboratoire de biologie médicale) doit impérativement être prévue (aux frais de l’employeur)
  • L’assistance par un membre du personnel de l’entreprise, lors du test, doit être impérativement prévue pour le salarié, s’il le souhaite
  • Les tests salivaires de dépistage peuvent et doivent être aléatoire. Il serait dangereux que l’employeur limite les tests aux seuls cas pour lesquels il estime que le comportement du salarié laisserait penser qu’il est sous l’emprise de stupéfiants
  • Il est également extrêmement important, en cas de test positif, que l’employeur prenne toutes les mesures pour faire, à ses frais, raccompagner le salarié chez lui ou l’emmener auprès d’autorités médicales, s’il estime sa santé en danger
  • Personnes autorisées à pratique les tests salivaires. Le Conseil d’Etat juge que le test salivaire de détection immédiate de produits stupéfiants n’est plus un examen de biologie médicale. Il doit être pratiqué au titre du pouvoir hiérarchique.
  • Sanctions disciplinaires  le Conseil d’Etat juge que des sanctions disciplinaires peuvent être prononcées en cas de tests positifs ou en cas de refus de se soumettre aux tests. Le règlement intérieur doit prévoir une échelle de sanctions pouvant aller jusqu’au licenciement

Ce que doit sanctionner l’employeur ce n’est pas le résultat positif du test en lui-même (l’employeur n’a pas à interpréter les résultats du test rappelons le). mais le fait que ce résultat peut mettre en danger la sécurité du salarié et/ou celle de tiers. Ce qui sera sanctionné, c’est le manquement au respect de l’obligation de sécurité au travail. Il convient donc que l’employeur, avant de sanctionner, s’assure que le test positif a pour conséquence une mise en danger du salarié et/ou de tiers. Ainsi, un chauffeur de bus qui doit prendre le volant avec des enfants à bord et dont le test se révèle positif juste avant le départ met en danger sa sécurité et celles des tiers. Ce que peut sanctionner l’employeur également, c’est le refus du salarié de se soumettre au test de dépistage, si celui-ci est prévu dans le règlement intérieur. Dans cette hypothèse, l’employeur sanctionnera l’insubordination du salarié qui refuse de se soumettre à son pouvoir hiérarchique. En tout état de cause, sanction ou pas, lorsqu’un salarié est testé positif, au regard de son obligation de sécurité au travail, l’employeur doit lui faire cesser toute activité.

Feu vert pour un dépistage sous conditions :

Dans cet arrêt de principe, le Conseil d’Etat applique à la détection de l’usage des stupéfiants par des salariés le même régime que celui concernant la détection de l’usage de l’alcool par ces derniers. Un employeur peut donc insérer dans son règlement intérieur, par note de service ou dans un nouveau contrat de travail une clause prévoyant des contrôles aléatoires de consommation de substances stupéfiantes aux seuls postes dits “hypersensibles drogue et alcool” pour lesquels l’emprise de la drogue constitue un danger particulièrement élevé pour le salarié ou pour les tiers. Le contrôle peut être effectué par le supérieur hiérarchique ou une personne désignée par lui, qui doit respecter le secret professionnel sur ses résultats. Le salarié pourra, le cas échéant, faire l’objet d’une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement. Ceci est particulièrement important pour l’employeur sur lequel repose l’obligation de résultat de sécurité au travail. Surtout depuis que cette obligation a été redéfinie comme l’obligation pour l’employeur de mettre tout en oeuvre pour s’assurer de la sécurité au travail de ses salariés.

Entreprises soumises ou non à l’obligation de disposer d’un règlement intérieur : comment procéder ?

Le Code du Travail dispose que seuls les établissements ayant un nombre égal ou supérieur à 50 salariés doivent avoir obligatoire un règlement intérieur. La procédure est la suivante  le projet de l’employeur (ici, de recourir à des tests salivaires de dépistage de stupéfiants), doit être soumis pour avis au Comité d’entreprise (ou, à défaut, aux délégués du personnel), ainsi qu’au CHSCT pour les sujets relevant de sa compétence. Le projet de l’employeur et les avis des représentants du personnel doivent être ensuite transmis à l’Inspection du travail, qui contrôle la légalité des clauses du règlement. Il doit ensuite être déposé au Greffe du Conseil des Prud’hommes.

Le règlement intérieur doit préciser la date de son entrée en vigueur (au moins 1 mois après l’accomplissement de la dernière des formalités de dépôt et de publicité). Il peut être modifié, notamment par des notes de service ou tout autre document comportant des obligations générales et permanentes sur les sujets abordés dans le règlement. Ces modifications suivant la même procédure que la mise en place d’un règlement intérieur. Pour les entreprises qui ne sont pas soumises à l’obligation d’un règlement intérieur, mais qui veulent recourir à des tests de dépistage, deux possibilités s’offrent à elles :

  • Établir un règlement intérieur et respecter la procédure décrite ci-dessus
  • Établir une note de service et la notifier aux salariés concernés, en s’appuyant sur le pouvoir hiérarchique de l’employeur. En tout état de cause, s’il existe pour ces entreprises de moins de 50 salariés des délégués du personnel, il convient de les consulter pour la rédaction de cette note de service.

Compte tenu de la lourdeur de la procédure d’établissement d’un règlement intérieur, il semble souhaitable que ces entreprises adoptent la mise en place d’une note de service. Il convient de préciser que dans le cadre de sa mise en place, il n’est pas utile de recueillir la signature des salariés. En effet, la note de service est une décision unilatérale de l’employeur qui s’impose aux salariés. Concernant les nouveaux embauchés, s’ils occupent un poste à risque, il est judicieux d’insérer la possibilité des tests salivaires dans le contrat de travail, à sa signature.

Modèle de clause relative aux dépistage de l’usage de stupéfiants et de la consommation de boissons alcoolisées, à insérer dans le règlement intérieur, une note de service ou un contrat de travail :

Interdiction de la consommation de stupéfiants et d’alcool et d’être sous l’emprise de ces substances sur les lieux de travail et pendant la durée du travail. Cette interdiction concerne l’ensemble du personnel.

  • La détention, l’usage et la consommation des stupéfiants constituent des infractions pénales. La détention, l’usage et la consommation de stupéfiants sont donc strictement prohibés sur le lieu de travail et durant le temps de travail (articles L3421-1 du Code de la Santé Publique et 222-37 du Code Pénal).
  • Conformément au Code du Travail (article R4228-20) aucune boisson alcoolisée n’est autorisée sur le lieu de travail. Dans certaines conditions précisées par l’employeur peut être tolérée la consommation de vin, cidre, bière et poiré (Code du Travail, article R4228-20). A l’exception d’autorisations accordées par l’employeur, la détention et la consommation d’alcool sont donc strictement prohibées sur le lieu de travail et durant le temps de travail.
  • Pour les mêmes raisons, le salarié ne doit pas se présenter sur les lieux de travail en état d’imprégnation de boissons alcoolisées et/ou sous l’emprise de stupéfiants, du fait d’une consommation en dehors de l’entreprise.
  • Il est strictement interdit de laisser entrer ou séjourner des personnes en état d’ivresse dans l’entreprise (Code du Travail, article R4228-21) ou sous l’emprise de stupéfiants

Cela serait de nature à justifier une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement pour faute, telle que prévue par la présente clause. L’employeur ou le supérieur hiérarchique du salarié pourront demander à tout moment, durant le temps de travail, aux salariés concernés de se soumettre à un test de dépistage au titre :

  • de l’alcoolémie
  • des stupéfiants

Ces tests de dépistage pourront être réalisés envers les salariés occupant les postes suivants : …. préciser les postes pour lesquels la consommation d’alcool pourrait présenter un danger (exemple : conduite d’engins de chantier, conduite de véhicules de l’entreprise, travail en hauteur, travail sur le réseau électrique). Les modalités de réalisation des tests :

  • Pour la détection de l’alcoolémie, sont utilisés uniquement des éthylotests
  • Pour la détection des stupéfiants, sont utilisés uniquement les tests salivaires

Il est recommandé que les éthylotests et les tests salivaires répondent aux normes EU ou NF pour éviter toute remise en cause sur leur qualité et leur légitimité. Ces tests donnent un résultat instantané. Les tests seront réalisés dans un endroit où le salarié pourra être testé en toute discrétion. Le salarié peut, s’il le souhaite et s’il l’exprime, se faire assister par un salarié durant ces tests. Les tests sont réalisés par l’employeur ou le supérieur hiérarchique du salarié. Ils ont pour objectif de vérifier que ce dernier n’a pas consommé récemment des produits alcoolisés et/ou stupéfiants. L’employeur et le supérieur hiérarchique informent le salarié des résultats du ou des tests, c’est à dire si les tests sont positifs ou non.

Lorsqu’au moins l’un des deux tests se révèle positif, le salarié peut demander une contre expertise médicale. La demande du salarié doit être effectuée immédiatement après qu’il aura eu connaissance du résultat et être réalisée dans les meilleurs. Les frais inhérents à cette contre-expertise sont à la charge de l’employeur. Néanmoins, il peut exister des mesures conservatoires et des sanctions disciplinaires :

  • Concernant l’ensemble du personnel : en cas de consommation de stupéfiants et/ou d’alcool, sur les lieux de travail ou pendant la durée du travail, le salarié sera immédiatement retiré de son poste de travail par l’employeur. Des mesures pourront être prises pour assurer son retour à son domicile en toute sécurité ou pour qu’il soit pris en charge par les services médicaux. Le salarié, ainsi retiré de son poste, est considéré comme absent. Les heures de travail non effectuées ne seront pas rémunérées. Des procédures disciplinaires pourront être engagées et des sanctions pouvant aller de l’avertissement jusqu’au licenciement pour faute lourde prononcées.

L’échelle des sanctions pouvant être prononcées suivant la nature des faits et des circonstances est la suivante : avertissement, mise à pied sans retenue de salaire, mise à pied avec retenue de salaire, mutation disciplinaire, rétrogradation, licenciement pour faute, licenciement pour faute grave, licenciement pour faute lourde. Le salarié se présentant sur les lieux de travail en état d’imprégnation de boissons alcoolisées et/ou sous l’emprise de stupéfiants, du fait d’une consommation en dehors de l’entreprise, encourt les mêmes mesures et sanctions.

  • Salariés relevant d’un test de dépistage : en cas de test de dépistage positif ou lorsque le salarié refuse de se soumettre à l’un des deux tests, il sera immédiatement retiré de son poste de travail par l’employeur. Des mesures pourront être prises pour assurer son retour à son domicile en toute sécurité ou pour qu’il soit pris en charge par les services médicaux. Le salarié ainsi retiré de son poste est considéré comme absent. Les heures de travail non effectuées ne seront pas rémunérées.

Des procédures disciplinaires pourront être engagées et des sanctions pouvant aller de l’avertissement jusqu’au licenciement pour faute lourde, prononcées.

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Employeurs et stupéfiants, article de Jean-François DREUMONT – Janvier 2018 – Point Org Sécurité

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